سه‌شنبه‌های داوری، داوری‌پذیری دعاوی
در این جلسه آقایان طباطبائی‌نیک، عطائی و مومنی از داوران حقوقی در موضوع “داوری پذیر ی دعاوی” بحث و تبادل نظر کردند و در ادامه جلسات گذشته با توجه به موضوع مورد بحث، برای روشن شدن ابعاد مختلف داوری حقوقی تجربیات و راهکارهای خود در این موضوع را بیان نمودند. متن کامل این گفتگو که در تاریخ 5 بهمن 1400 بصورت زنده از طریق اینستاگرام به آدرس برگزار شد در ادامه در دسترس علاقه‌مندان می باشد. در ابتدا اقای طباطبائی‌نیک خلاصه‌ای کوتاه از موضوع ارائه نمودند و بیان داشتند: در چه موادری داوری منع شده از نظر قانونگذار. از شهرهای مختلف کنار هم هستیم و نگاه های متفاوتی که وجود دارد که بدانیم چه نگاه های وجود دارد نسبت به بحث داوری پذیری و اشاره ای به اصل 139 قانون اساسی داشتند و در ادامه دعوت کردن از مهمانان محترم تا نظرات خود را در این باره بیان کنند.
* آقای عطائی
قبل از پرداختن به اصل 139 که میگوید:
(صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند)
ماده ایین دادرسی مدنی ما اولین ماده که در باب داوری ایین دادرسی مدنی است ماده 454 است که می گوید:
“کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای ازرسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.”
خب از این ماده وقتی در ایین دادرسی مدنی امده کاملا مستفاد می شود که بحث داوری در خصوص مباحث مدنی مطرح می شود و به اصطلاح می گویند دعاوی حقوقی و یک نظریه مشورتی هم داریم سال 89 که دقیقا در این موضوع تصریح دارد.
به موجب مقررات داوری موضوع باب هفتم قانون ایین دادرسی مدنی داوری اختصاص به امور مدنی ان غیر از دعاوی موضوع ماده 496 قانون یاد شده را دارد
بنابراین ارجاع امر جزایی و استعلام از داوری اساسا وجاهت قانونی نداشته و رای داور نیز قابلیت اجرا ندارد مگر آنکه موضوع داوری امور مدنی باشد که دادگاه صالح در پی دادخواست رای با رعایت کلیه مقررات مربوط به درخواست رسیدگی دستور مقتضی صادر خواهد نمود
پس بحثی را که اصولا دعاوی قابل ارجاع به داوری هستند که در حوزه دعاوی مدنی و حقوقی باشنداما در همین بحث هم دو تخصیص داریم
یکی اصل 139 قانون اساسی که در خصوص دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی است که محل بحث دارد
و یکی هم تخصیصی که ماده 496 ایین دادرسی مدنی اورده است. اول بحث دعاوی عمومی و دولتی را ببندیم و بعد برسیم به ماده 496 ایین دادرسی مدنی
*آقای مومنی
در تکمیل صحبتهای همکار گرامی باید عرض کنم بله در خصوص اموال دولتی و عمومی ممانعتهایی را داریم از طرف قانونگذار و شخصا عقیده من در این موارد این است که باید با حساسیت بیشتری نسبت به دعاوی حقوق خصوصی افراد توجه بشود و لیکن خیلی جالب است من بصورت کوتاه عرض کنم. یکی از کارهایی که همیشه انجام میدهم آرائ متفاوت قضائی را مطالعه می کنم . در خصوص همین دعاوی داوری پذیری یک تعداد از اراء را تهیه کردم برای امشب که حتی با فرض ممنوعیت موارد عمومی داریم ولیکن چه محاکم عمومی و تجدید نظر این موارد را پذیرفتند یعنی حتی موارد عمومی را هم بدون ان شرائط مقرر پذیرفتند و قابلیت اجرائی به ان داده اند و خواستم در این مورد صحبتی را داشته باشیم که چگونه از طرف قانونگذار ممانعتی را می بینیم ولی در محاکم قضائی مواردی را می بینیم که مخالف با نص است مشاهده می کنیم و این از یک لحاظ خوب است که رویه قضائی به سمت داوری پذیری و روند داوری و ارجاع به داوری می رود و در مقابل ان تعارضی که بین ممانعت قانونی و احکامی که در محاکم دادگستر ی صادر می شود برای ما پیش می آید و بیشتر در ادامه و بصورت تکمیلی در مورد آن صحبت خواهیم کرد
*آقای طباطبایی‌نیک
رای جالبی است یعنی موردی است که اموال عمومی رسیدگی شده است؟
*آقای مومنی
بله، موارد محدود هم نیست، هفت یا هشت مورد رای در این مورد هست و اکثرا از دادگاه تجدیدنظر استان تهران از جمله شعبه 40، شعبه 35 شعبه 18 که حتما امشب در مورد آن صحبت خواهیم کرد
*آقای عطائی
ما بحثی که در رابطه با اصل 139 داریم یک تعبیری که بعضی از دوستان و اساتید دارند و میگویند دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی داوری ناپذیر است خب از هیچ جایی نص این قانون بیرون نمی اید. من اصل 139 قانون اساسی را بخوانم که می گوید:
صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند
ماده 457 قانون ایین دادرسی مدنی هم بر هیمن مورد تاکید دارد و به نوعی بازنویسی همین اصل است.
ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد. در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.
وقتی که در نص ماده دقت می کنیم نیامده اینها را از داوری پذیری منع کند و بگوید اینها داوری پذیر نیستند مثل صراحتی که ماده 496 دارد که می گوید در موارد زیر قابل ارجاع به داوری نیست
۱-دعوای ورشکستگی
۲- دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب
عملا وقتی که ماده را نگاه می کنیم ماده داوری را محدود نکرده است بلکه در حقیقت هدفش تحدید اختیارات کسانی است که اداره اموال دولتی و عمومی را به عهده دارند، چون این اموال مهمی هستند و تبعات خاصی دارند و به طریقی شاید با منافع عمومی در تعارض باشد و اینجا قانونگذار نخواسته به یک نفر حالا به هر دلیلی که تصدی اداره این اموال را دارد اختیار بدهد که اینها را ارجاع به داوری بدهد.
ببینید کسی که تصدی اختیار اموال دولتی را دارد مالک اموال که محسوب نمی شود و فقط اختیار مدیریت ان اموال را دارد و قانون گذار چه در اصل قانون اساسی و چه در ماده قانون ائیین دادرسی مدنی امده و اختیارات این شخص را برای اینکه بتواند این شخص خیلی راحت این اموال را به داوری ارجاع بدهد تحدید کرده و بسته و گفته اگر قرار به انجام ان باشد نیاز به تصویب هیئت وزیران و اطلاع مجلس هم لازم است و اگر موضوع مهم بود و طرف خارجی بود باید به تصویب مجلس هم برسد. پس ما منعیبرای داوری پذیری دعاوی نداریم بلکه یک شرائطی را برای ان در نظر گرفته و موضوع این است که اموال عمومی و اموال دولتی کاملا در ایین نامه های مشخص خودش تصویب شده و اینکه یک دفعه بیاییم بعضی موارد در بحث داوری بیمه با این موضوع مواجه می شود که ایا در خصوص داوری هایی که یک طرف ان مثلا بیمه ایران است به عنوان یک شرکت دولتی ما میتوانیم اینها را داوری پذیری بدانیم یا خیر؟
می گویم می توانیم، این شرکت که اختیار تصدی گری که ندارد و اموالش هم جزء اموال دولتی محسوب نمی شود، و الزاما اینکه شرکتی، دولتی است ما نمی توانیم اموال ان شرکت را هم جزء اموال دولتی و عمومی بدانیم و خیلی از قواعد و قوانین و رویه را داریم در تایید فرمایش دوست عزیزمان اقای مومنی که، کاملا این موضوع را رد کرده که بگوید اموال دولتی و اموال عمومی قابل ارجاع به داوری نیستند و این در قانون است و نه در رویه پذیرفته شده است و دقیقا فقط اختیار کسی را که تصدی اموال عمومی و دولتی را دارد را تحدید کرده است و البته این نظر شخصی من است.
*آقای طباطبایی‌نیک
نظری را که فرمودید درست است جناب اقای عطایی، یک نظریه شورای نگهبان است از سال 65 که می گوید انجام تشریفات مذکور در اصل 139 قانون اساسی منحصرا مربوط به صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی و یا ارجاع دعاوی به داوری می باشدو شامل طرح دعوا در مراجع قضائی نمی شود
2 – در مواردی که حقوق و اموال دولتی و عمومی مورد تهدید قرار گیرد جمهوری اسلامی با توجه به قانون اساسی می تواند برای احقاق حق و حقوق مزبور اقدامات لازم از جمله طرح دعوا در مراجع قضائی ازعم از داخلی و خارجی معمول دارد و همچنین جمهوری اسلامی می تواند بوسیله وزارت امور خارجه اقدامات مذکور را انجام بدهد
یعنی داوری بر اساس اصل 139 داوری نشده و در اصل به علت اینکه اموال عمومی یک شرائط خاصی دارد این موارد باید حتما به تصویب هیئت وزیران برسد و به اطلاع مجلس برسد ولی یک نکته ای به ذهنم می رسد که اگر اقای مومنی راجع به اصل 139 صحبتی دارندبفرمایند و بعد یک نکته ای در مورد اینکه داوری را چرا در مورد صلح و داوری ، یک چالشی را ایجاد کنیم که اساسا چه نگاهی به داوری دارد
*آقای مومنی
البته نظر شخصی بنده در راستای نظر همکار گرامی ما است زیرا چه کسی باید تفکیک بنماید چه اموالی دولتی است و چه اموالی غیر دولتی است؟
الان در مورد همان مثالی که زدند همکار گرامی در مورد بیمه، بله بیمه یک شرکت دولتی است ولیکن چرا ما نمی توانیم اموال ان را اگر اختلافی با افرادی داشته باشد قابل ارجاع به داوری بدانیم؟
مگر شرکت بیمه ای که هر چند دولتی باشد، اموالش چه فرقی با دیگر اموال دارد و قابل ارجاع به داوری نیست؟مثلا در خصوص یک مکانی، اختلافی دارند با موجر خوشان، چون از اموال شرکت بیمه است ما با استدلال ان اصل 13
9 نباید قابل ارجاع به داوری بدانیم؟
خیر قطعا اینگونه نیست و نظر همکار گرامی را تایید می کنیم زیرا به خاطر نقص قوانین ما است. قوانین ما همانگونه که در قوانین ایین دادرسی باب هفتم همیشه اعلام کردیم نیازمند به روز رسانی است و خیلی جاها سکوت قانونگذار باعث اختلاف در تصمیم گیری و نظرات شده است، در همین موارد هم اینگونه است. ما در اصل 139 به صورت کلی این موضوع را بیان کردیم. همانگونه که شما فرمودید، صلح در کنار داوری، آیا ارتباط این دو در کنار هم چه می تواند باشد؟
که هم صلح و داوری را شبیه هم می داند؟
*آقای طباطبائی
نکته ای که هست در مورد اموال عمومی استاگر ما بر فرض مثال بگوییم که یک دعوایی بین یک شخص حقیقی با یک شرکت دولتی باشد در مورد اموال عمومی مثلا در شهرداری در مورد یک ساختمانی که برای شهرداری است این داوری پذیر نیست اما اگر مثلا شرکت بیمه در پرداخت خسارت قصور کرد و خسارتی وارد شد، ایا این مورد هم قابل داوری نیست؟
این حق بنده است به عنوان یک شخص حقیقی با قرارداد خصوصی با این شرکت که دولتی است ولی این دعوا خصوصی است و دربااره مطالبه و حقوق خصوصی است.
*آقای عطائی
درباره اموال عمومی و اموال دولتی چند موضوع داریم
ماده 26 قانون مدنی به صراحت این را مشخص کرده است که می گوید
اموال دولتی که معد است برای مصالح یا انتفاعات عمومی مثل استحکامات و قلاع و خندق‌ها و خاکریزهای نظامی و قورخانه و اسلحه و ذخیره و سفاین جنگی و همچنین اثاثه و ابنیه و عمارات دولتی و سیم های تلگرافی دولتی و موزه ها و کتابخانه‌های عمومی و آثار تاریخ و امثال آنها و بالجمله آنچه از اموال منقوله و غیر منقوله که دولت به عنوان مصالح عمومی و منافع ملی در تحت تصرف دارد، قابل تملک خصوصی نیست و همچنین اموالی که موافق مصالح عمومی به ایالت و ولایت یا ناحیه یا شهری اختصاص یافته باشد
این دقیقا اموال عمومی را مشخص کرده است و جناب دکتر کاتوزیان یک نظر بسیار جالبی دارند که در کتاب قانون مدنی در نظم کنونی نوشته اند و معتقدند انچه که دولت به عنوان مصالح عمومی و منافع ملی در تصرف دارد معیار تمییز اموال عمومی از اموالی است که ملک دولت محسوب می شود
در خصوص همین مورد هم این را باید در نظر بگیریم که علاوه بر نص صریح قانون مدنی و علاوه بر این نظریه جناب دکتر کاتوزیان ما دو ایین نامه داریم ایین نامه اموال دولتی مورخه 11 مهر 1372 و تصویب نامه مورخه 1 اذر 74 در خصوص اصلاح ایین نامه اموال دولتی که امده می گوید اموال دولتی عبارت است از اموالی که توسط وزارتخانه های و موسسات دولتی خریداری شده است یا به هر طریق قانونی دیگر به تملک دولت درامده است. پس در نتیجه اصلا اموال شرکتهای دولتی اموال دولتی نیستند ، همه شرکتهای دولتی، اصلا اینها اموالشان دولتی محسوب نمی شود که ما بخواهیم بیاییم بیمه را به عنوان یک شرکت دولتی دارئیش را به عنوان اموال دولتی در نظر بگیریم.
دقیقا ماده قانون مدنی ان مشخص است، دکترین آن مشخص است، آئین نامه ای هم که اموال دولتی را مشخص می کند و تصویبنامه ای هم که اصلاح کرده مشخص است بله، ما نمی توانیم انتظار داشته باشیم یک دعوا یی مثلا در رابطه با سیم های برق یک شهرستان اند به داوری ارجاع بشود چون اصلا این موضوع و این کسی که این سیم ها را برداشته یا اتفاقی برای ان افتاده و هر دعوایی دیگر را ما نمی توانیم بیاوریم و به داوری ارجاع بدهیم. مثلا اگر اختلافی در مورد یک راه است نمی توانیم ان را ارجاع به داوری بدهیم و اینها جزء اموالی است و ممکن است جزء مواردی باشد که جرائم غیر قابل گذشت است و دادستان علی الراس می تواند وارد بشود و ما نمی توانیم اینها را داوری پذیری بدانیم ولی در بقیه اموال ما دیگر اصلا چنین مسئولیتی نداریم و انقدر بدیهی است که نیازی به صحبت بیشتر نیست و جالب ایجاست که قانونگذار نیامده اینها را از داوری پذیری منع کند و امده گفته که نیازبه تصویب هیئت وزیران دارد و اطلاع مجلس. یعنی باز هم امکان داوری را در اصل قانون اساسی و در ماده ایین دادرسی مدنی آورده و مورد اشاره قرار داده است و شرائطی قرار داده است مانند اینک هما می گوییم در دعاوی دیگر هم همه دعاوی را نمی توان به داوری ارجاع داد و باید یک توافقنامه بر داوری باشد و اگر این شرط نباشد نمی توان ارجاع داد، ایجا هم شرطی را آورده است.
*آقای طباطبایی نیک
مواردی هست که باید ببینیم واقعا قابل تصور است که انجام بوشد یا خیر؟
مثلا در مثالی که از بیمه فرمودید، اموال دولتی محسوب نمی شوند و این هم جالب بود اما اساسا غیر از مورد توقیف این اموال به نظر من در موردی اتفاق نمی افتد مگر اینکه فرض کنید یک ساختمانی برای یک شرکت بیمه باشد بخواهد به یک شخصی حقیقی غیر دولتی بفروشد این قابل تصور است.
یا مانند بانک در فروش اموال به طریق مزایده، اگر در ان قرارداد شرط داوری باشد هر چند در مزایده که باید ثمن پرداخت شود ولی در کل مثالی در نظر گرفته شود که اختلافی ایجاد بشود و بتوان بررسی کرد، ایا به نظر شما این داوری پذیری دارد چنین فرضی؟
*آقای مومنی
دقیقا مشکل و ابهام ما همینجاست که می گوییم چه کسی و چه فردی باید این دو را تفکیک کند و بگویدد قابل ارجاع به داوری است یا نه؟
الان در مثال ما که مثلا یک بانک اقدام می کند به فروش یک ملکی به هر طریقی به شخص خصوصی، باز عده ای معتقدند این اموال بانک و غیر قابل ارجاع به داوری است و من مخالفم با این نظر. چون نسبت به حقوق خصوصی افراد طرف مقابل ما حتی شخص حقوقی هم باشد ایرادی ندارد، مگر ما الان دعاوی اشخاص حقوقی را رسیدگی نمی کنیم؟
در اموال خصوصی انها است و به منافع عمومی ربطی ندارد و ضربه ای به اموال عمومی وارد نمی کند و نیازمند این هستیم که قانون به روز رسانی بشود و یک تفکیک صحیح بین اینها بوجود بیاید . ماده 26 ق مدنی که اقای عطایی فرمودند بله دقیقا در راستای ادعای ما است و لیکن جایی است که قابلیت تفسیرهای دیگری نیز هست که می بینیم همین مثال بانک را قابل ارجاع به داوری نمی دانند و مواردی که مثال زدم را قابلیت ارجاع دانسته اند
*آقای عطائی
یک بحثی را باید داشته باشیم، اینکه یک بانک دارد ساختمان را می فروشد و جزء اموال بانک است چه تضییعی در منافع عمومی دارد، اما جایی بانک می اید می خواهد اطلاعات و داده ها را بفروشد و جز منافع است
فروش اموال دولتی اگر اموال دولتی باشند اصلا این طور نیست که یک نفر تصمیم بگیرد و این اموال را بفروشد، یا باید از طریق سازمان خصوصی سازی باشد یا از طریق مزایده باید باشد و..و در ان قواعد طبیعتا چون سیستم دارد که قاعدتا به داوری نمی رسند چون یک فرمی برای مزایده در نظر گرفته شده است که در قالب مناقصه و مزایده که اصلا قرارداد بیع و شرط داوری ای نیست و من قبلا تضمین گذاشتم و ملک را دیدم و همه اختلافات حل شده و بحثی برای اختلاف نیست و مواردی هست که در صلاحیت دادگاه ها است و البته همانطور که فرمودید اگر روزی پرونده ای در این مورد به من ارجاع شود می پذیرم و استناد من به رویه بین الملی داوری که ان شخصی که شرط داوری را درج کرده موظف به گرفتن تصویب هیئت وزیران و اطلاع مجلس است. رئیس یک بانک قراردادی با یک شخص حقوقی بسته و ایشان وظیفه داشته در راستای اجرای وظایف خودش این تصویب نامه هیئت وزیران و اطلاع مجلس را بگیرد و ایشان این تخلف را انجام داده و من داور ربطی ندارد و من طبق قاعده داوری را می پذیرم و رسیدگی می کنم اما اگر قرار باشد به عنوان یک مشاورحقوقی ان دستگاه دولتی باشم و یا کسی که می خواهد وارد این مزایده بشود از اول به او می گویم شرط داوری را قرار نده.چون دقیقا به دلیل تشتی که در رویه داریم دلیل معلوم نیست و در بحث داوری مرضی الطرفین هم داشتیم که گاهی بین دادگاه اولیه و دادگاه بعدی که می خواهد این رای را اجرا کند اختلاف ایجاد می شود یعنی حتی یک پرونده دیدم دادگاه اول داور منصوب کرده بود در یک پرونده که شائبه اموال دولتی بودن داشت و داوری را پذیرفته بود ولی وقتی برای اجرا رفته بود دادگاه مجری حکم این را اموال دولتی محسوب کرده بود و داوری را علی الراس ابطال کرده بود
طرف امده داوری گذاشته که یک روند سریع رسیدگی داشته باشد یک دور اضافه به ان خورده. داوری رفته، ابطال خورده، رای باید قطعی بشود، زوال داوری انجام بشود و برود در دادگاه رسیدگی شود و من اگر مشاور حقوقی چنین مساله ای باشم میگویم شرط داوری درج نکن مگر اینکه دستگاه دولتی بتواند تصویب نامه هیئت وزیران را بگیرد و من اگر داور باشم این پرونده را قبول می کنم
*آقای مومنی
مبحثی و نکته که فرمودید درست است و برای همین در صحبت قبلی عرض کردم که قانون نیازمند به روزرسانی شدن است و باید مرجعی اینها را تفکیک کند و این شائبه نباشد و دوم اینکه بله ما در مقام مشاوره و وکالت دادگستری قطعا باید جلوی شرط داوری را بگیرم و در قسمتی که جناب عطایی فرمودند داور تکلیفی ندارد در یک قسمت برداشت متفاوت دارم زیرا در جایی که پرونده های داوری را چه از سمت خواهان یا از طرف مقابل بپذیریم و به داوری ورود بکنیم یک احراز صلاحیتی هم خود داور باید انجام بدهد و وقتی داور اشراف دارد که این احتمال دارد بدون مجوز قانونی باشد و یا رئیس بانک موافقتنامه ارائه نداده شائبه این است که صلاحیت داور هم با توجه به اینکه اصول اولیه انجام نشده قطعا زیر سوال می رود، خب یک مرحله ای را داور رسیدگی می کند و بعد به دلیل عدم صلاحیت داور و به علت اموال دولتی بودن رائیش ابطال بشودخب بهتر است داور قبل از احراز صلاحیت این را یک بررسی و احراز صلاحیتی بکند
*آقای عطائی
در مورد احراز صلاحیت نکته را قبول دارم و نکات شکلی رعایت شود ولی بحث من این بود که داور اینجا می شود این موضوع را مطرح کرد که ما صلاحیت خود را از قراداد می گیریم و قرارداد این درج شده که داو.ری با کیست و صلاحیت را داریم و اینکه این اموال دولتی است یا خیر و شرائط ان رعایت شده باید قبل از انعقاد قرارداد انجام شود. هر دستگاه دولتی قبل از فروش و هر کاری باید اقدام کند و استعلامات رو بگیرد و حتی رئیس یک مدرسه ای اختیار فروش یک صندلی ندارد و وقتی مجوز را گرفته مسئول بالا دستی باید در درخواستی که درج شده، پاسخ و اجازه بدهند.
داور خود به خود صلاحیتش محرز است و کسی که استعلام نکرده و تخلف کرده قرارداد نمی نویسد و اگر قرارداد نوشت و استعلام نکرده او تخلف کرده است. در قراردادهای تخصصی نفت و گاز که دارد شرط داوری درج می کند. یک شرکت روسی را داشتیم که قرارداد خیلی سنگینی را بسته بود و بعدا امده بود اعلام کرده بود شرکت دولتی است و من نمی دهم و این در داو.ری بین المللی رد شده بود چون گفته بود شما زمانی که داشتی این قرارداد را می بستی موظف بودی دولتی بودن این اموال را و تعیین شرائط انرا لحاظ کنید، اصلا دیگر برای این داور متصور نیست که بخواهد بگوید این دولتی است یا دولتی نیست و شما وظیفه داشتی دوئلتی بودن را احراز کنی و اگر دولتی بود شرط داوری درج نکنید
در داوری بین المللی خیلی موارد را داریم، در پاکستان، روسیه و چندین مورد که کشورها بعد از اختلاف می گویند اموال دولتی است و داوران اغلب بین المللی هستند و اینطور نیست که بگوییم اشتباهی کردند و داوران گفته اند تو باید پیش از انعقاد قرارداد دولتی بودن موارد را احراز می گردید و این تخلف تو است و نمی تواند ناظر به شخص دیگری باشد. بنابراین داوری انجام بشود و لازم الاجرا است.
*آقای مومنی
منظور من در مورد رویه داخلی بود تا رویه بین المللی گرچه می توانیم از ان استفاده و به ان استناد کنیم و در داوری بین المللی خیلی موارد را داریم که می توانیم استفاده کنیم و قابل استفاده است. و خصوصا در قانون داوری تجاری بین المللی ایران ما حتی بسیار دست داوران باز است و حتی مشاهده کردم قرارهای تامینی هم امکان پذیر بود و لیکن رویه داوری داخلی ما یک مثال دارم این داور نسبت به این طور قرارها باید دست به عصا نگاه بکنیم زیرا یک زمان و زحمتی برای این پرونده گذاشته می شود که با تمام احترام برای قضات ولی خیلی راحت ابطال می شود و این منظور من بود که عرض کردم
*آقای طباطبایی نیک
ما عادت کردیم که اختلاف نظر داشته باشیم و تلاش داریمن به عدالت نزدیک بشویم. من با نظر اقای مومنی همنظرم و باید داور نسبت به صلاحیت خودش احراز صورت بدهد در ماده 16 قانون تجارت بین المللی امده
ماده 16 – اتخاذ تصمیم در مورد صلاحیت
1 – “داور” می‌تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار
موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به صورت جزیی از‌یک قرارداد باشد
از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه‌ای مستقل تلقی می‌شود، تصمیم “داور”
در خصوص بطلان و ملغی‌الاثر بودن قرارداد‌فی‌نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری
مندرج در قرارداد نخواهد بود.
2 – ایراد به صلاحیت “داور” نباید موخر از تسلیم لایحه دفاعیه باشد. صرف تعیین
“داور” و یا مشارکت در تعیین وی توسط هریک از طرفین مانع از‌ایراد صلاحیت نخواهد
بود ایراد به خروج “داور” از حدود صلاحیت در جریان رسیدگی داوری باید به محض بروز
آن عنوان شود “داور” می‌تواند در هر‌کدام ازموارد مذکور، ایراد خارج ازموعد را
نیز بپذیرد، مشروط برآنکه تاخیر را موجه تشخیص دهد.
3 – در صورت ایراد به اصل صلاحیت و یا به وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری ( جز
در صورتی که طرفین به نحو دیگر توافق کرده باشند)”داور” باید‌به عنوان یک امر
مقدماتی، قبل از ورود به ماهیت دعوی نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند، اتخاذ تصمیم در
مورد ایراد خروج “داور” از حدود صلاحیت که‌سبب آن در حین رسیدگی حادث شود ممکن
است در ضمن رای ماهوی به عمل آید. چنانچه “داور” به عنوان یک امر مقدماتی به
صلاحیت خود نظر‌بدهد، هریک از طرفین می‌تواند ظرف سی (30) روز پس از وصول ابلاغیه
آن از دادگاه مندرج در ماده (6) درخواست کند که نسبت به موضوع رسیدگی‌و اتخاذ
تصمیم نماید. مادام که درخواست مزبور در دادگاه تحت رسیدگی است “داور” می‌تواند
به رسیدگی خود ادامه دهد و رای نیز صادر کند.
یعنی من خودم هم در دعاوی که ارجاع می شود این را انجام می دهیم و اتفاقا در پرونده ای امروز خواهان به داور پرونده جرح وارد کرد و این را من گذاشتم بر عهده خود شخص داور و صورت جلسه را به گونه ای تنظیم کردیم که اقای داور خوانده نسبت به صلاحیت خودش اعلام نظر کرد و خود را صالح به رسیدگی دانست و در هر صورت خودش باید در این مورد پاسخگو باشد زیرا در همین پرونده وکیل بوده و نکته مهم این است که داور نسبت به صلاحیت خودش نظر بدهد و من به عهده ان شرکت نمی گذارم و خودم را کنار می کشم
*آقای عطائی
اقای طباطبایی من در مورد احراز صلاحیت داور برای خودش من با شما موافقم و اصلا در بحث حکم حکم یک بخش رای داوری به تحت عنوان ملاحظات شکلی به صراحت گفتیم که در این بخش رای داروی باید فرایند نصب داور و صلاحیت انها برای حل اختلاف تشریح شود
ببینید بحث داوری تجاری بین المللی سرجای خودش اما ما باید دقت کنیم که ماده 489 بند 7 هم عدم صلاحیت داور رو هم جزء ابطال رای دانسته و ما اصلا الزام داریم صلاحیت خود را در داوری احراز کنیم هم شکلی و هم تاریخ نصب داور ی و قبول داوری
یعنی در این بحث کامل موافقم ولی عرضم این بود که وقتی اینجا صلاحیت را در داوری داخلی جزءی از ابطال می داند و اصلا می گوید قابلیت اجرا ندارد پس طبیعتا موظفیم صلاحیت را احراز کنیم و من این کار را کردم و به بعضی دوستان هم توصیه می کنم حتی در پرونده ای که احساس می کنید ممکن است صلاحیت با خدشه ای مواجه بشود قبل از رسیدگی رای صلاحیتی صادر کنید و حتی قبل از شروع به روند رسیدگی
من پرونده ای را داشتم که مشکوک بودم که دادگاه صلاحیت من را میپذیرد یا نمی پذیرد و امدم قبل از ورود به روند رسیدگی در یک رای جزئی یک رای صلاحیتی دادم در قالب رای مقدماتی و به طرف گفتم این را ببر دادگاه بیبین دادگاه تایید یا رد می کند به استناد ماده 461 که در صلاحیت دادگاه مطرح است
بعد از تایید دادگاه چون اختلاف پیچیده ای بود و زمان زیادی میبرد اول احراز صلاحیت را انجام دادم.
*آقای مومنی
من اصولا با رای جزئی رابطه خوبی ندارم و تفکیک رای را علاقه ای ندارم و به همین دلیل در پیج اینستاگرامی خودمون یک رایی را گذاشتیم در مورد اثبات جعلیت حقوقی (جعل حقوقی) من یک صفحه و نیم از دادنامه نهایی من در مورد صلاحیت من بود و در ضمن رای اصلی صحبت کردیم و وارد بحث اصلی شدیم و وکلای ان پرونده معتقد بودند جعلی که داور دارد می کند باید در محاکم جزائی و کیفری رسیدگی بشود و بصورت مبسوط بحث کردیم در یک صفحه و نیم و اثبات کردیم و صلاحیت را پذیرفتیم و ادامه دادیم و من بیشتر با رای اصلی تلاقی می دهم و رای جزئی را میانه خوبی ندارم
عطائی
در شرائط کلی همان است و ما در این کتاب به عنو.ان ملاحظات کلی اوردیم و جزئی از رای است حتما و داور باید صلاحیت را احراز کند و اگر جرحی است موارد را بیاورد حتما و حالت جزئی که گفتم جزئی یک حالت استثناء بود و چون پیچیده بود این کار را کردیم که 9 ماه زمان داوری گذاشته بودند و خیلی طولانی بود
ولی با این موافقم که در رای داوری باید صلاحیت داوری درج بشود
*آقای طباطبائی نیک
ما سمت صلاحیت رفتیم و از موضوع خارج شدیم
*سوال مخاطبین
آیا بخشنامه و ایین نامه ای وجود دارد که مشاوران املاک در قرارداد اجاره حل اختلاف داور باشند؟
به نظر ما که نمی توانند باشند، نه چون مشاور املاک هستند و نمی توانند بلکه چون تسلط امور داوری را ندارند مشکل ایجاد می کنند.
در ماده 469 که امده دادگاه اجازه ندارد افراد زیر را به عنوان داور بگذارد یک قسمتی دارد که ان داور نباید مباشر یا مشاور یا وکیل ان افراد بوده باشد و نباید این افراد انتخاب شوند
مشاور املاک که نقش واسطه گری و تنظیم کننده قرارداد است نمی توانند داور باشند به این علت که طبق قانون تجارت بخش دلالی مشاورین املاک در قرارداد خودشان ذینفع هستند و ممکن است من خودم قراردادی را بنویسم و به خاطر احاطه حقوقی من بگویند خودت داور باش ولی مشاور املاک در یک قرارداد دو وظیفه اصلی دارد
بحث اصالت طرفین قرارداد را بفهمد
نگارش یک قرارداد سالم و صحیح
و وقتی که زیر قرارداد را امضا می کند یعنی دارد بابت تعهدات خودش زیر قرارداد را امضا می کند و از ان طرف قراردادهای مشاورین املاک بحث پرداخت حق کمسیون داخل خود قرارداد امده یعنی مشاورین املاک اینجا ذینفع هستند و سه نفر که امضا می کنند(خریدار، فروشند و مشاور املاک) در اصل سه نفر نسبت به هم دیگر تعهداتی را دارند به صورت همزمان و کسی که متعهد و یا متعهد له است نمی تواند داور هم باشد
اگر وکیل شرکت باشید و بابت ان قرارداد(عقد) پول گرفتید و حق الزحمه گرفتی نمی توانی داور باشی ولی اگر بابت پیش نویس گرفتی دیگر می توانی داور هم باشی
*آقای طباطبائی نیک
یکی از وکلا بابت قراردادی مبلغ بالائی پول گرفته بود و برایم تعجب بود بعد من گفتم چرا اینقدر بالا و قراردادی که من نوشته بودم در بحث شرکتهای صنعتی او گفت یک چهارم بابت تنظیم این قرارداد است و سه چهارم بابت داوری این قراداد است و هر زمانی به اختلاف خوردند الان هزینه ان را گرفته ام اگر به اختلاف خوردند
*آقای عطائی
حتی من به شخصه معتقدم بعضی قراردادها ذیل ان قبولی را اخذ می کنند ولی توصیه می کنم دو شاهد باشند و شما بعد از انها امضا کنید و بعضا داور به جای شاهد امضا می کند و این درست نیست و به مشکل می خورد و داور در نقش شاهد ضعف ان قرارداد است که در وقت استماع شهود در وقت نیاز مشکل ایجاد می شود
*سوال
ایا نماینده بیمه می تواند داور باشد یا خیر
در بیمه ای خودش خیر نمی تواند چون ذینفع هستید و در غیر ان می توان و مشکلی نیست
