مقاله قانون جدید الزام و تحول در داوری قرارداد پیش فروش؛ از الزام به اختیار

قانون جدید الزام و تحول در داوری قراردادهای پیش‌فروش: از الزام به اختیار

 

چکیده
وجود ماده 20 و بند 10 از ماده 2 در قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 که الزامی بودن داوری در قراردادهای پیش فروش ساختمان را بیان می کرد، موجبات چالش و بحث فراوانی را فراهم کرده بود. آرای قضایی متناقض در اعتقاد به اجباری بودن و در مقابل نظرات و آرایی بر غیرالزامی بودن داوری در قراردادهای پیش فروش از جمله آنهاست. این دو بند قانونی، شیوه حل اختلافات در قراردادهای داوری را الزاما داوری در نظر گرفته بود. علت عمده اختلافات و تفسیرها و تعبیرهای گوناگون هم به ماهیت انتخابی داوری باز می گردد. یعنی از آنجا که مطابق اصول حقوقی و قوانین جاری در کشور و اکثر جوامع جهان، طرفین یک قرارداد در انتخاب داوری به عنوان شیوه حل و فصل اختلاف کاملا آزاد هستند، بنابراین نگاه به این دو بند قانونی، نگاهی تردیدآمیز بود. تردیدی که حکایت از یک بام و دو هوای ایجادی توسط قانونگذار بود. داوری شیوه ای مدرن و در عین حال کهن در حل و فصل اختلافات و در موازات با محاکم دادگستری؛ این طرفین اختلاف هستند که انتخاب نهایی را خواهند داشت. به داوری بروند و از مزایای آن بهره ببرند، یا اینکه به شیوه عادت همیشگی به دادگستری مراجعه نمایند. و صد البته عادتی که طی کمتر از یکصد سال گذشته ایجاد شد.
در هر صورت قانونگذار در قانون الزام به تنظیم سند رسمی اموال غیرمنقول مصوب اردیبهشت 1403 تکلیف این بلاتکلیفی را روشن ساخت و الزام داوری را از قراردادهای پیش فروش برداشت. از آنجا که متاسفانه عده ای دانسته یا نادانسته، در مقابل توسعه داوری ایستادگی می کنند، با تصویب و اجرایی شدن این قانون، شاید شائبه این ایجاد شود که منظور قانونگذار، حذف و ممنوعیت داوری در قراردادهای پیش فروش باشد.
موضوع تبیین ضرورت وجود داوری و صد البته آزادی تصمیم گیری طرفین در انتخاب شیوه داوری در قراردادهای پیش فروش ساختمان، موضوع بحث این متن حقوقی است.
داوری – داوری حقوقی – داوری اجباری – قانون پیش فروش – قانون الزام به ثبت رسمی اموال غیرمنقول

مقدمه
انتخابی بودن شیوه داوری یک اصل مسلم و انکارناپذیر است. اصولا طعم لذت بخش داوری، بر مبنای تصمیم طرفین اختلاف بر انتخاب این شیوه جهت حل اختلاف است که معنای واقعی به خود می گیرد. اما هر چقدر اعمال حاکمیت اراده و تصمیم گیری اصحاب داوری در انتخاب شیوه داوری و انتخاب داور کمتر شود، از میزان دست یابی به هدف غایی داوری محروم تر خواهیم شد. هدفی که همراه با کاستن از تشریفات، تسریع در رسیدگی و رسیدن به تصمیم نهایی بر پایه عدالت تخصصی و با هزینه کمتر صورت می گیرد.
اما اینکه حاکمیت دولتی، کم کم بخشی از داوری را که قطع به یقین می بایست نهادی کاملا مردمی باشد را دولتی و اجباری نماید، موضوعی است که نباید به راحتی از آن گذشت. که صد البته سالهاست که از آن گذشته اند و حتی تبدیل به قانون هم شده است. قوانینی که داوری اجباری را بنا نهاده است. مصادیق داوری اجباری مثل بند 14 ماده 57 قانون بخش تعاونی اقتصاد مصوب 1370 یا هیات داوری موضوع قانون بازار اوراق بهادار (که البته برخی نویسندگان آن را داوری به معنای خاص نمی دانند و صرفا به عنوان مرجع قانونی خارج از دادگستری محسوب می نمایند.) یا مورد دیگر ماده 14 لایحه قانونی مربوط به تفحص و اکتشاف و استخراج نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب 1336 و ماده 5 قانون توسعه ی صنایع پتروشیمی مصوب 1344 و نیز ماده 20 قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 را می توان نام برد. قانون حکمیت مصوب 1306 و ماده ده قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 را می توان نام برد. اما در مورد ماده 20 و بند 10 ماده 2 قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389؛ در اینکه شیوه داوری به عنوان یکی از روش های حل و فصل کننده اختلافات در قراردادهای پیش فروش اجباری است یا خیر، اختلاف نظر وجود داشت. قانون جدید الزام به ثبت معاملات اموال غیرمنقول مصوب 1403 این موضوع را حل کرد. اینک درباره اینکه آیا این حذف داوری به معنای داوری پذیر نبودن این اختلافات است یا اینکه صرفا اجبار بر داوری در قراردادهای پیش فروش برداشته شد و قانونگذار اختیار انجام داوری را در این قراردادها ایجاد کرد، بررسی خواهیم کرد.
بر این اساس، دو سوال اساسی زیر را در این مقاله مورد بررسی قرار می دهیم؛
1 – آیا این حذف به معنای ممنوعیت داوری در قراردادهای پیش فروش است یا صرفا اجباری بودن برداشته شده و طرفین قرارداد پیش فروش مخیر و آزاد در انتخاب شیوه حل اختلاف از طریق داوری هستند؟
2 – حذف اجباری بودن داوری در قرارداد پیش فروش چه تاثیری در توسعه داوری و اقبال عمومی به این مقوله خواهد داشت.

بخش اول – درباره اصل حاکمیت اراده طرفین و داوری های اجباری

1 – اجباری بودن داوری اصل است یا اختیاری بودن آن؟
داوری یک مقوله ارجاع امر به داوری علی الاصول اختیاری، یعنی مبتنی بر توافق طرفین است. در عین حال در بعضی موارد قانونگذار درخواست یکی از طرفین در ارجاع امر به داوری را کافی دانسته و دادگاه را مکلف به اقدام در این خصوص نموده است. به عبارت دیگر این اختیاری بودن انتخاب شیوه داوری و آزادی عمل در تعیین داور است که داوری را از شیوه مراجعه به محکمه دولتی متمایز می سازد. چرا که اگر قرار بر این بود که اجبار در کار باشد و هیچ انتخاب و رقابتی در اجرای هر چه بهتر داوری نباشد که چه جایی بهتر از دادگستری؟! محکمه قضایی جایی است که بر اساس اصل 34 قانون اساسی و اصل 159 قانون اساسی تشکیل شده است و به صورت تخصصی در واحدهای تخصصی در حال رسیدگی می باشد. این تخصص ها هر روز هم در حال افزایش است. تشکیل محاکم مخصوص موضوعات مالکیت فکری یا موضوعات دعاوی تجاری شرکت ها را می توان قدم های خوبی در این مسیر نام برد.
بنابراین با همه تلاش ها و پیشرفت هایی که برای هر چه بهتر اجرا شدن عدالت در محاکم قضایی صورت گرفته است، اما وضعیت کنونی سیستم قضایی در کشور و اطاله ای که در رسیدگی ها وجود دارد و نتیجه اش صف طولانی طرح دعاوی متعدد، حکایت از ضرورت بر تغییر دارد. تغییری که ابتدا باید در فرهنگ این جامعه صورت گیرد و در ادامه تغییری که باید در شیوه های کار صورت گیرد.
با این همه واضح است که اگر انتخابی بودن داوری را از آن بگیریم، در اصل خواسته ایم آب خشک ایجاد نماییم. همانطور که خیس بودن آب بخش جدایی ناپذیر آب است و مربوط به ذات آن است، انتخابی بودن داوری هم از ذات آن است و نمی توانیم بدون انتخابی بودن داوری، خصوصا در انتخاب شخص داور، یک عدالت تمام عیار از طریق داوری را از آن انتظار داشته باشیم.
داوری چنانچه ناشی از تراضی و قرارداد طرفین در ارجاع موضوع به داوری نباشد و ارجاع به داوری به حکم قانون صورت گیرد، داوری اجباری نام دارد.
اجباری بودن داوری یک استثناء است و اصل بر داوری اختیاری است. یعنی طرفین یک قرارداد یا اصحاب یک اختلاف از بین شیوه های حل و فصل اختلافات تصمیم به داوری می گیرند. اما قانونگذار در ایران در مواردی داوری اجباری را لحاظ کرده است. اینکه داوری اجباری خلاف اصل است و باید تفسیر مضیق شود
قانون اساسی در اصل 159 اختیار تمام عیاری را در انتخاب شیوه حل و فصل اختلاف قرار داده است. همین اصل مطابق ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی به نوعی تخصیص خورده است و قانون آیین دادرسی مدنی اختیار ارجاع اختلاف به داوری را با وجود اصل 159 قانون اساسی در نظر گرفته است.
2 – مصادیق داوری اجباری در سیستم قضایی حال و حاضر ایران
در ایران داوری اجباری به دو شیوه مطرح شده است: نوع اول این است که برخی از اختلافات به تجویز قانون الزاما به داوری ارجاع می شود. نوع دوم این است که طرفین یک قرارداد به موجب قانون ملزم می شوند که در قرارداد خود شرط داوری را درج نمایند.
منظور از داوری اجباری در حقوق ایران، نوعی از داوری است که قانون موضوع اختلاف را به داوری ارجاع می کند و طرفین دعوی نقشی در این امر ندارند و حل مسئله به وسیله داوری ناشی از اراده آن ها نیست. هر چند تعداد این چنین داوری ها به نسبت عناوین و تنوع قراردادها بسیار کم است اما همین میزان پایین نیز قابل بررسی و تامل برانگیز است. همچنین با لحاظ اینکه برخی از این موارد در شرایط فعلی منسوخ شده است، اما علت پذیرش اجباری بودن چنین داوری هایی می بایست مورد بررسی قرار گیرد تا علت وجود آن بدست بیاید. این کار از تکرار قانونگذاری در جهت اجباری نمودن برخی داوری ها جلوگیری می نماید. برخی عناوین قوانینی که داوری اجباری را در حقوق ایران احصاء می نماید به شرح ذیل است؛

الف – ‌قانون برنامه و بودجه کشور ‌مصوب 10/12/1351 و ماده 53 شرایط عمومی پیمان:
سازمان مدیریت و برنامه ریزی در اجرای ماده 23 قانون برنامه و بودجه ، مجموعه اول حاکم بر پیمانکاری طرح های عمرانی مربوط به ساخت و ساز ابنیه و مستحدثات را تحت عنوان موافقت نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان در 54 ماده برای کلیه دستگاه های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران ارسال می کند. مقررات مزبور به عنون یک نمونه کامل قرارداد، متضمن کلیه ضوابط و مقررات مربوطه است که باید در قراردادهای طرح های عمرانی تکمیل و به وسیله طرفین امضاء شود و کلیه مفاد آن به عنوان سند مورد توافق اجرا گردد. در صدر ماده 53 شرایط عمومی پیمان آمده است: “الف – هر گاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، دو طرف می توانند برای حل سریع آن، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند (ج) بر حسب مورد، به روش تعیین شده در بندهای 1 و 2 عمل نماید. درخصوص ماده فوق در رویه قضایی دو دیدگاه وجود دارد؛ برخی معتقدند لفظ «می تواند» در این ماده حاکی از اختیاری بودن ارجاع اختلاف است. در مقابل، عده ای معتقدند اگر چه ماده 53 در ظاهر مراجعه به داور را اختیاری دانسته، اما الزامی بودن گنجاندن این شرط در قرارداد و همچنین کفایت مراجعه یکی از طرفین برای درخواست انجام داوری سبب اجباری دانستن شرط داوری در این قراردادها می گردد. اگر دیدگاه دوم پذیرفته شود دیگر نمی توان داوری مقرر در شرایط عمومی پیمان را ماهیتا داوری دانست.

ب – قانون نفت – مصوب هشتم مردادماه 1353 با اصلاحات و الحاقات بعدی:
ماده 23 قانون نفت مصوب 1353 بیان می دارد؛ “اختلافاتي كه بين شركت ملي نفت ايران و طرفهاي قرارداد پيش آيد هرگاه از طريق مذاكره دوستانه بنحوي كه در هر قرارداد پيش بيني خواهد شد رفع نشود از طريق داوري حل خواهد شد. مقررات مربوط به ارجاع اختلافات به داوري در هر قرارداد بنحو مقتضي پيش بيني مي گردد. آئين رسيدگي در مورد داوري مطابق قوانين ايران و محل داوري تهران خواهد بود مگر آنكه بعد از بروز اختلاف طرفين قرارداد نسبت به محل ديگري توافق نمايند. اعتبار و تفسير و اجراي قراردادها تابع قوانين ايران خواهد بود.” به نظر می رسد بخش پایانی ماده که امکان توافق طرفین در انجام حل اختلاف در محل دیگر را ممکن می سازد، خالی از ابهام نیست. چرا که مشخص نیست که منظور قانونگذار از محل دیگر، انجام به شیوه دیگر مثل مراجعه به مرجع قضایی است یا اینکه در محل دیگری داوری نمایند. در هر صورت اینچنین داوری، از لحاظ ماهیت داوری اجباری است، چرا که تجربه نشان داده است، در زمانی که بین طرفین اختلاف حادث شده است، عملا امکان توافق بر تغییر شیوه یا تغییر مکان یا هر نوع توافق دیگری امکان پذیر نمی باشد.

ج – قانون توسعه صنایع پتروشیمی مصوب بیستم تیرماه 1344:
‌ماده ۵ قانون توسعه صنایع پتروشیمی بیان می دارد: اختلافاتی که بین شرکت ملی صنایع پتروشیمی و طرف های دیگر پیش آید چنانچه از طریق مذاکره دوستانه به نحوی که در هر قرارداد ‌پیش‌بینی خواهد شد رفع نشود از طریق سازش و داوری حل خواهد شد. ‌مقررات مربوط به ارجاع اختلافات به سازش و داوری در هر قرارداد به نحو مقتضی پیش بینی می گردد.

د – قانون مربوط به تفحص و اکتشاف و استخراج نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب هفتم مرداد ماه 1336:
‌ماده 14 این قانون بیان می دارد: اختلافاتی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرفهای دیگر پیش آید چنانچه از طریق مذاکره دوستانه به نحوی که در هر قرارداد‌پیش‌بینی خواهد شد رفع نشود از طریق سازش و داوری حل خواهد شد. ‌مقررات مربوط به ارجاع اختلافات به سازش و داروی در هر قرارداد به نحو مقتضی پیش‌بینی می‌گردد.
و – قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب هفدهم فروردین ماه 1379:
ماده ۲۰ – رسیدگی، اظهارنظر و اتخاذ تصمیم در مورد شکایت اشخاص حقیقی و حقوقی از هریک ازتصمیم ها در امر واگذاری درصلاحیت هیأت ‌داوری است و این موضوع در قراردادهای تنظیمی واگذاری سهام قید می‌شود و به امضای طرفین قرارداد می‌رسد.

هـ – قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب سیزدهم شهریورماه 1370:
بند سه ماده 57 این قانون بیان می دارد: ۳ – حل اختلاف و داوری در محدوده امور مربوط به تعاونیها به صورت کدخدامنشی و صلح
مابین اعضاء و اتحادیه‌ها و بین تعاونیها و اتحادیه‌ها.

ن – قانون پیش فروش ساختمان مصوب دوازدهم دیماه 1389 (بررسی مواد قبل از تصویب قانون الزام مصوب 1403):
داوری در قانون پیش فروش نیز تا قبل از تصویب قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول مصوب اردیبهشت 1403، یکی از انواع داوری اجباری بود.
ماده 20 قانون پیش فروش ساختمان قبل از تصویب و اجرای قانون الزام بیان می دارد: کلیه اختلافات ناشی از تعبیر، تفسیر و اجراء مفاد قرارداد پیش ‌فروش توسط هیات داوران متشکل از یک داور از سوی خریدار و یک داور از سوی فروشنده و یک داور مرضی ‌الطرفین و در صورت عدم توافق بر داور مرضی ‌الطرفین یک داور با معرفی رئیس دادگستری شهرستان مربوطه انجام می‌پذیرد. در صورت نیاز داوران می‌توانند از نظر کارشناسان رسمی محل استفاده نماید. آیین‌نامه اجرایی این ماده توسط وزارت راه و شهرسازی و وزارت دادگستری تهیه و به تایید هیات وزیران خواهد رسید. داوری موضوع این قانون تابع مقررات آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب خواهد بود.
بند ده ماده 2 قانون پیش فروش ساختمان قبل از تصویب و اجرای قانون الزام بیان می دارد: معرفی داوران
موارد حذف شده بر اساس ماده 15 قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول مصوب 1403 اعمال شده است که این ماده قانونی بیان می دارد: “از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون، … اصلاحات زیر در قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389/10/12 با اصلاحات بعدی انجام می‌شود: … بند سه – … در ماده (14) عبارت «با کسب نظر هیات داوری مندرج در ماده (20) این قانون» … بند (10) ماده (2) و مواد (20) … حذف می‌شوند.” اجباری بودن داوری در قراردادهای پیش فروش قبل از تصویب قانون الزام، موضوعی چالش برانگیز بود و برخی اعتقاد به اجباری بودن و عده ای به اختیاری بودن این داوری در قراردادهای پیش فروش معتقد بودند.

3 – داوری ناپذیری؛ موجبات محدود شدن حاکمیت اراده طرفین قرارداد
هر چند داوری ناپذیری را به عنوان داوری اجباری محسوب نمی کنیم، چرا که بر عکس اجبار به عدم داوری است. اما از آن جهت که محدویتی در تصمیم گیری طرفین قرارداد در شیوه حل اختلاف محسوب می شود، قابل تامل و بررسی می باشد. به طور کلی آزادی اراده در روابط خصوصی افراد باید تا حد زیادی پررنگ شود. یعنی قانونگذاری و برقرار قواعد باید به سمتی برود که تا حد ممکن و تا جایی که نظم عمومی را در مخاطره قرار ندهد، نباید محدودیتی در روابط خصوصی افراد ایجاد نماید. خصوصا اینکه شیوه حل اختلاف که طرفین و کسب و کارشان عمدتا در چالش و اختلاف قرار گرفته است. بنابراین از آنجا که هدف این مقاله به چالش کشیدن موضوعات اجباری و اختیاری بودن داوری در قراردادها و مراودات است، بنابراین به این موضوع نیز می پردازیم.
برخی از مواردی که امکان داوری در اختلافات خصوصی افراد وجود ندارد، بدین شرح است:
الف – موارد منع داوری مصرح در ماده 496 قانون آیین دادرسی مدنی:
ماده 496 قانون آیین دادرسی مدنی بیان می دارد: “دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست: 1 – دعوای ورشکستگی 2 – دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب” مطابق این موارد که به نظر می رسد بیشتر مربوط به نظم عمومی است، توسط قانونگذار به صراحت منع داوری شده است.
ب – دستور موقت و تامین خواسته:
این دو نهاد مهم حقوقی در قانون آیین دادرسی مدنی و در باب هفتم که مربوط به داوری است، اشاره ای به آن نشده است. در رویه قضایی فعلی نیز دستور موقت و تامین خواسته در داوری جایی ندارد. علیرغم آن مطابق مواد 9 و 17 قانون داوری تجاری بین المللی، هر دو نهاد دستور موقت و تامین خواسته، توسط داور و دادگاه همزمان قابل رسیدگی و صدور می باشد. بنابراین این دو نهاد حقوقی در داوری های داخلی، الزاما می بایست در مراجع قضایی رسیدگی شود و امکان داوری در این موارد در داوری داخلی وجود ندارد.
ماده 9 قانون داوری تجاری بین المللی: هریک از طرفین، قبل یا حین رسیدگی داوری می‌تواند از رییس دادگاه موضوع ماده 6 صدور قرار تامین و یا دستور موقت را درخواست نماید.
ماده 17 قانون داوری تجاری بین المللی: “داور” می‌تواند در امور مربوط به موضوع اختلاف که محتاج به تعیین تکلیف فوری است، به درخواست هرکدام از طرفین دستور موقت صادر نماید، ‌مگر آن که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند “‌داور” می‌تواند مقرر نماید که متقاضی تامینی مناسب بسپارد. در هر دو صورت چنانچه طرف دیگر‌ تامینی بدهد که متناسب با موضوع دستور موقت باشد ” داور” از دستور موقت رفع اثر خواهد کرد.
ج – رسیدگی به دعوی اعسار از محکوم به:
رسیدگی به دعوی اعسار دقیقا یکی از مواردی است که در قانون از داوری ناپذیری آن صحبتی نشده است. اما رویه، قطع به یقین آن را در صلاحیت مرجع قضایی مفروض می دارد. هر چند مطابق ماده 24 قانون آیین دادرسی مدنی، به داوری ناپذیری اشاره ای نشده است، اما در ماده 13 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی که بیان می دارد” دعوای اعسار در مورد محکوم‌به در دادگاه نخستین رسیدگی‌کننده به دعوای اصلی یا دادگاه صادرکننده اجرائیه و به طرفیت محکوم‌له اقامه می‌شود. بر همین اساس، دعوای اعسار را از آنجا که به عنوان دعوایی که صرفا به وضعیت مالی محکوم علیه رسیدگی می شود و در اصل اختلاف طرفین در این دعوا مدنظر نمی باشد، بنابراین در صلاحیت دادگاه دانسته شده است. اما در پاسخ و در دفاع از صلاحیت داوری باید گفت، در زمانی که طرفین هر گونه اختلاف و تفسیر و حتی مواردی در پیرامون قرارداد و اختلاف را به داوری ارجاع داده باشند، دعوای اعسار و تعیین وضعیت مالی بدهکار را نیز باید داوری رسیدگی و اعلام نظر نماید.
د – دعاوی مربوط به اختلافات کار و کارگر:
با وجود تصویب قانون آیین دادرسی کار در تعداد 135 ماده در تاریخ 17/11/1391 و بیان کلیه امور مربوط به موارد شکلی رسیدگی و صدور آراء در هیات های تشخیص و حل اختلاف، لیکن به موضوع داوری و رسیدگی توسط داور اشاره نشده است. رویه ادارات کار و محاکم برقرار در آن نیز به همین شیوه عمل می نمایند. حتی در صورتی که طرفین شرط داوری رسیدگی به کلیه اختلافات را در قرارداد درج نموده باشند نیز محاکم ادارات کار خود را صالح به رسیدگی و صدور رای می دانند و رای را نیز صادر می نمایند. هر چند نباید ناگفته بماند که رسیدگی به اختلافات مربوط به خسارات را می توان در داوری انجام داد که مشروط به درج چنین شرطی در قرارداد بین کارگر و کارفرما می باشد.

بخش دوم: قانون جدید الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول مصوب اردیبهشت 1403

پس از طی فراز و نشیب ها و کشمکش های زیاد در مورد مبانی فقهی و اصولی در مورد محدود ساختن اراده طرفین قرارداد در تنظیم سند رسمی و بعد از تصویب قانون در مجلس در تاریخ ششم آذرماه 1401و رفت و برگشت های فراوان، بالاخره این قانون در 26 اردیبهشت ماه 1403 توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شد.
اما و اگرهای زیاد پیرامون این قانون وجود دارد و همه صاحب نظران در حال ارائه نظرات خود در این زمینه هستند. از نحوه قانونگذاری مبهم تا موضوع به موقع نبودن این قانون در شرایط کنونی و نیز فقدان زیرساخت های لازم برای اجرای آن را می توان نام برد. اما از همه این موضوعات که بگذریم، مهمترین بحث اتفاقاتی است که با اجرای این قانون در جامعه رخ خواهد داد. اتفاقاتی که عمدتا صدایش خیلی بعدها طنین انداز خواهد شد که قطعا قانونگذار فعلی احتمالا به امید اینکه چو فردا شود فکر فردا کنیم، چنین قانونی را تصویب و روانه بازار سرمایه انگیزترین بازار حال و حاضر نموده است. بازاری که همه خانوار و اقشار جامعه را بدون کوچکترین استثنائی درگیر خودش نموده است.

1 – قانون الزام و تاثیر آن بر قرارداد پیش فروش

نوآوری جدیدی که در قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول مصوب 1403 با آن روبرو هستیم و مربوط به بحث این نوشته ماست، موضوع حذف داوری از قرارداد پیش فروش است. همانطور که گذشت قانونگذار در ماده پانزده قانون الزام، اقدام به نسخ و حذف مواد بیست و بند ده ماده دو و در ماده چهارده عبارت “با کسب نظر هیات داوری مندرج در ماده بیست این قانون” نموده است.
اینکه در قانون پیش فروش ساختمان سال 1389 طبق ماده 5 و دیگر مواد این قانون مقرر شده بود کلیه قراردادها به صورت رسمی ثبت شود و هیچ وقت این اتفاق رخ نداد و همه مردم و حقوقدانان و حاکمیت نظاره گر عدم اجرای قانون بودند و حال مجددا در قانونی که ارتباطی به بحث لزوم یا عدم اجبار داوری در قرارداد پیش فروش ندارد، چنین مقرره ای می آید جای بسی تعجب دارد.
قانونی که با هدف الزام به تنظیم سند رسمی معاملات اموال غیرمنقول است بعد در مورد رفع اجبار داوری در قرارداد پیش فروش مقرره وضع می نماید. واقعا جای تعجب و سوال دارد. اما در هر صورت قانونی است که تصویب شده است و تا زمان تغییر آن می بایست تلاش کرد.
البته به نظر می رسد حذف این مواد که داوری اجباری را در قانون پیش فروش مصوب 1389 بیان می نمود، منطقی هم باشد. زمانی که به اختلاف نظرات درخصوص اجباری بودن یا اختیاری بودن داوری در این قانون بر می خوریم و اینکه در عمل چطور باعث اطاله دادرسی شده است و در مواردی، افراد فقط به دلیل درج نشدن شرط داوری در قرارداد و صرفا به جهت اینکه ماهیت قرارداد پیش فروش می باشد، بسیاری از شعب آن را در صلاحیت رسیدگی داوری می دانند و از خود رفع صلاحیت می نمودند. بنابراین جای حذف اجباری بودن داوری در این قانون واقعا خالی بود و چه بهتر که اینکار انجام شد.
اما نکته مهم اینست که منظور قانونگذار از حذف داوری از قانون پیش فروش، ممنوعیت داوری در این قراردادها نبوده است. بلکه منظور صرفا حذف اجباری بودن داوری دراین قراردادها منظور بوده است. به عبارتی با حذف اجباری بودن داوری در این قانون یک قدم به هدف آزادی اراده در تعیین شیوه داوری حرکت کرده ایم.
با این وجود با توجه به مزایای داوری و اینکه تجربه جهانی بسیار خوبی در حل و فصل داوری وجود دارد، وجود داوری در قراردادها به شدت توصیه می شود. اما نکته مهم و حیاتی اینکه در داوری می بایست در تعیین شخص داوری یا مقام ناصب داوری دقت کافی شود. صد البته که تا زمانی که موسسات و مراکز معتبر داوری جای خود را در بین عموم باز نکرده باشند، امکان برخی سوء استفاده ها در این زمینه وجود خواهد داشت.

2 – بررسی وضعیت پیشین قراردادهای پیش فروش (قبل از تصویب قانون جدید الزام):
بررسی وضعیت پیشین داوری در قراردادهای پیش فروش
مرور قانون پیشین و الزام به داوری در قراردادهای پیش‌فروش.
دلایل قانونی و اقتصادی برای الزام به داوری در قراردادهای پیشین.
چالش‌ها و مشکلات ناشی از الزام به داوری در عمل.
اصولا قرارداد پیش فروش به دلیل شرایط و موقعیتی که دارد می بایست هر چه سریعتر تصمیم گیری در مورد اختلاف انجام شود. چه بسیار ساختان های نیمه کاره ای در شهر که شرکاء و پیش خریداران و پیش فروشندگان به جای تکمیل و استفاده از ساختمان، راهروی محاکم را طی می کنند و به دنبال حق خود هستند. قطعا مهمترین دلیل الزام طرفین قرارداد پیش فروش به درج شرط داوری در این قرارداد، سرعت و دقت و تخصصی بودن شرایط این قرارداد می باشد.
اما موضوع مهم وضعیت مبهم درخصوص اجباری بودن یا اختیاری بودن شیوه رسیدگی به اختلافات در مورد قراردادهای پیش فروش بود. چه بسیار آرای متناقضی که این شرایط را دشوارتر می نمود. تا جایی که قانونگذار در یک اقدام درست و اما در جایی که مناسب نبود (قانون الزام مصوب 1403) اقدام به حذف داوری از قرارداد پیش فروش نمود.
نمونه ای اختلاف نظرات را در رای بدوی و نظر شعبه دیوان عالی کشور را در ادامه ملاحظه می نماییم.
الف – ماهیت هیئت داوری موضوع قانون پیش فروش آپارتمان – شماره دادنامه قطعی 9409988312200125 – تاریخ دادنامه قطعی: 1394/04/06
خلاصه پرونده و رای صادره از دادگاه بدوی یا تجدیدنظر: خانم ص. ص. در دادخواستی به طرفیت آقای ف. ف. و آقای الف. ش. الزام آنان را به انتقال رسمی آپارتمان پیش فروش شده را خواستار شده است. شعبه 22 دادگاه عمومی کرمانشاه به موجب دادنامه شماره 00144 ــ 1394/3/7 رسیدگی به موضوع را در صلاحیت هیأت داوران مذکور در قانون پیش فروش ساختمان دانسته با نفی صلاحیت از خود پرونده را در اجرای ماده 28 قانون آیین دادرسی مدنی پرونده را به دیوان عالی کشور فرستاده است. متن قرار دادگاه در هنگام شور قرائت خواهد شد. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای محمدرضا خسروی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص تعیین صلاحیت مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد.
رأی شعبه دیوان عالی کشور: در خصوص اعلام عدم صلاحیت دادگاه عمومی کرمانشاه به اعتبار صلاحیت داوران موضوع قانون پیش فروش ساختمان به شرحی که در قرار شماره … ــ 1394/3/7 آن مرجع قضائی بازتاب یافته است با عنایت به این که هیات بالقوه‌ای که در آن قانون می‌تواند محل مراجعه قرار گیرد در حدود مقررات داوران مربوط به مواد 454 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی است که می‌بایست با تدارک قبلی اقدام شود لذا دادگاه در وضع موجود نفیاً یا اثباتاً باید اتخاذ تصمیم کند با این وصف مستنداً به ماده 28 قانون مذکور و با نقض قرار موصوف پرونده را به دادگاه صادر کننده قرار اعاده می‌دهد.

ب – نظریه مشورتی شماره 7/91/879 مورخ 04/05/1391
استعلام: اگر قرارداد پیش فروش ساختمان به صورت غیررسمی تنظیم شود آیا استفاده از مقررات ماده 20 قانون پیش فروش ساختمان برای حل اختلافات مقدور است و در صورت منفی بودن پاسخ رسیدگی به اختلافات مزبور در صلاحیت کدام مرجع خواهدبود؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه: هرگاه قرارداد پیش فروش ساختمان بدون تنظیم رسمی و بطور عادی منعقد شود اگر چه براساس ماده 10 قانون مدنی قراردادی معتبر می‌باشد، اما با توجه به اینکه قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 در ماده 3 مقرر نموده است «قرارداد پیش فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید با رعایت ماده 2 این قانون از طریق سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گیرد» و در ماده 4 تنظیم این قرارداد را منوط به ارائه مدارک خاصی کرده‌است و در ماده 5 برای تشویق تنظیم این قراردادها به صورت رسمی تسهیلاتی قائل شده است و در ماده 23 برای عدم تنظیم رسمی آن ضمانت اجرای کیفری مقرر نموده و در ماده 24 مشاوران املاک را از تنظیم این قرارداد منع نموده‌است بنظر می‌رسد امتیازات خاص مقرر در این قانون برای قرارداد پیشفروش ساختمان تنظیم شده به صورت رسمی است و در قراردادهای عادی، در حد مقررات عام قانون مدنی معتبر و لازم‌الاجرا است از سوی دیگر با توجه به مواد قانونی فوق‌الذکر ذی‌نفع می‌تواند با طرح دعوا و پس از تنظیم سند رسمی پیشفروش از مزایای مقرر در این قانون استفاده کند با این توضیح داوری مقرر در ماده 20 برای قراردادهای عادی ممکن نیست و مطابق مقررات عمومی اختلافات ناشی از این قراردادها در صلاحیت دادگاه‌های عمومی دادگستری است.

3 – آیا حذف الزام داوری در این قانون به معنای حذف کامل داوری از قراردادهای پیش‌فروش است؟
سوال اصلی در نگارش این مقاله این است که آیا حذف الزام داوری در قراردادهای پیش فروش طبق قانون جدید الزام، به معنای ممنوعیت داوری در این چنین قراردادهاست یا صرفا اجبار آن برداشته شده است. یعنی در اصل با این سوال مواجه هستیم که آیا قانونگذار در سال 1403 پس از گذشت 14 سال پس از قانون پیش فروش که برای داوری جایگاه ویژه برقرار کرده بود، آیا قانونگذار امروز با اختیاری کردن داوری به توسعه داوری کمک می کند یا اینکه با اینکار در تضعیف و بی اهمیت جلوه دادن داوری می کوشد؟
این سوالی است که شاید قانونگذاران به هر دلیل به آن توجهی نداشته اند. اما در بین مردم معامله گران کلان که مرتب در حال گذراندن چالش های حقوقی هستند و اهمیت وجود داوری برایشان روشن شده است، مطرح می شود.
چیزی که مشاهده می کنیم اینست که قانونگذار در قانون الزام، موضوعی مرتبط با منع درج شرط داوری در قراردادهای پیش فروش بیان نکرده است. بلکه در همین قانون و در ماده یک قانون الزام و در متن ماده بیان می دارد: “هر عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع … باید در سامانه ثبت الکترونیک اسناد به ثبت برسد، در غیر این صورت دعاوی راجع به اعمال حقوقی مذکور که ثبت نشده باشد … نزد مراجع قضائی، شبه قضایی و داوری قابل استماع نبوده و فاقد اعتبار است … . به نظر می رسد در جای دیگری از متون قانونی به این صورت در زمان وضع یک مقرره و خطاب قرارداد مراجع قضایی، داوری قرار نگرفته بود و به ظاهرا این یک نوآوری در این قانون محسوب می شود.
از مطلب فوق به این می رسیم که منظور قانونگذار از وضع ماده 15 و حذف داوری از قراردادهای پیش فروش در قانون پیش فروش صرفا سروسامان دادن به وضعیت کنونی رسیدگی به دعاوی مربوط به قراردادهای پیش فروش بوده است. آن هم به دلیل ازدیاد اختلاف نظرات درخصوص اجباری بودن داوری در حل و فصل اختلافات قراردادهای پیش فروش بوده است. چه بسیار قضاتی که حتی بدون درج شرط داوری در قرارداد پیش فروش و صرفا پس از احراز ماهیت پیش فروش بودن قرارداد، آن را به داوری ارجاع می نمودند و دلیلشان هم اجباری بودن داوری در این قراردادها می باشد. و در مقابل چه بسیار محاکمی که حتی با وجود قرارداد پیش فروش، پس از طرح دعوی توسط خواهان در محکمه قضایی و پس از عدم ایراد توسط خوانده در همان دعوا و به جهت اینکه طرفین در محکمه رضایت به رسیدگی داده اند، این موضوع را توافق ضمنی بر عدول از داوری و توافق طرفین بر رسیدگی در محکه قضایی مفروض می دارند.
در پاسخ به این سوال اصلی در مورد اینکه آیا حذف داوری از قراردادهای پیش فروش طبق قانون الزام به معنای ممنوعیت داوری است یا صرفا اجباری بودن داوری از این قراردادها برداشته شده است، باید قائل به نظر دوم باشیم و حذف اجباری بودن داوری در قراردادهای پیش فروش را در دستور کار قرار دهیم. همانطور که بر این عقیده هستیم که هر چقدر از اجباری بودن انتخاب شیوه داوری و اجباری بودن انتخاب شخص داور برداشته شود، به غنا و توسعه ی داوری افزوده خواهد شد.
4 – تأثیر حذف الزام داوری بر امنیت سرمایه‌گذاری در بخش مسکن
با توجه به آزادی عملی که همه سرمایه گذاران و فعالین تجاری به دنبال آن هستند، بنابراین اجباری بودن داوری در قرارداد می تواند لذت بخش نباشد. اهمیت قراردادهای مناسب و شیوه حل اختلاف در قراردادها در جذب سرمایه گذاران مسکن بر کسی پوشیده نیست. اگر قراردادها اجباری باشد و داوری اجباری در آن درج شود، می تواند هر چند کم، اما تاثیر مستقیمی بر میزان سرمایه گذاری در موضوع مسکن داشته باشد. یکی از عوامل مهمی که بر تصمیم سرمایه‌گذاران در حوزه مسکن تأثیر می‌گذارد، نوع قرارداد و شیوه حل اختلافات پیش‌بینی شده در آن است. قراردادهای نامناسب، اجباری یا حاوی شرط داوری اجباری می‌توانند به طور جدی سرمایه‌گذاران را از این بازار دور کنند و بر رونق آن تأثیر منفی بگذارند. اصولا قراردادهای شفاف و دقیق، با مشخص کردن حقوق و تعهدات طرفین، امنیت سرمایه‌گذاری را افزایش می‌دهند و از بروز اختلافات و سوءتفاهم‌ها جلوگیری می‌کنند. قراردادهای مناسب، به ویژه آن‌هایی که دارای شرایط انعطاف‌پذیر و منصفانه هستند، می‌توانند سرمایه‌گذاران بیشتری را به سمت بازار مسکن جذب کنند. قراردادهای استاندارد و شفاف، باعث تسریع در روند سرمایه‌گذاری می‌شوند، زیرا زمان و هزینه‌های مربوط به مذاکره و تنظیم قرارداد کاهش می‌یابد. همچنین قراردادهای خوب طراحی شده، ریسک‌های حقوقی ناشی از اختلافات را کاهش می‌دهند و از بروز مشکلات حقوقی در آینده جلوگیری می‌کنند.
شرط داوری اجباری، به معنای الزام طرفین قرارداد به حل اختلافات خود از طریق داوری به جای مراجعه به دادگاه است. قراردادهای نامناسب و اجباری، به ویژه آن‌هایی که حاوی شرط داوری اجباری هستند، می‌توانند باعث ایجاد بی‌اعتمادی در میان سرمایه‌گذاران شوند. این بی‌اعتمادی می‌تواند به کاهش سرمایه‌گذاری در بازار مسکن و در نتیجه رکود این بازار منجر شود. بنابراین قراردادهای مناسب و شفاف، نقش مهمی در جذب سرمایه‌گذاران به بازار مسکن دارند. شرط داوری اجباری، اگرچه مزایایی دارد، اما ممکن است برای برخی از سرمایه‌گذاران جذاب نباشد. بنابراین، تدوین قراردادهای استاندارد، ارائه مشاوره حقوقی و ترویج فرهنگ داوری، می‌تواند به بهبود شرایط سرمایه‌گذاری در بازار مسکن کمک کند.

بخش سوم : نتیجه گیری و پیشنهادات

هر چند در فعالیت های اقتصادی داخلی، داوری هنوز نتوانسته به رقیب جدی دادرسی تبدیل شود، اما در فعالیت های تجاری و اقتصادی بین المللی، داوری توانسته جایگاه مناسبی را پیدا کند. امروزه داوری بخش جدایی ناپذیر حقوق تجارت بین الملل را تشکیل می دهد و بسیاری از نهادهای مربوط به حقوق تجارت بین الملل از طریق داوری توسعه و بسط یافته است. توافق بازرگانان و فعالان اقتصادر در عرصه بین المللی مبنی بر ارجاع اختلافات خود به داوری به جای دادرسی امری عادی محسوب می شود. به نحوی که مقاومت در برابر آن و اصرار به حل و فصل اختلافات از طریق دادگاه رفتاری خلاف متعارف تلقی شده و باعث افزایش هزینه های معاملات می گردد. بر این اساس پرداختن به داوری و انجام یک داوری اصولی و عدالت پسند می تواند در توسعه این نهاد حقوقی کمک شایانی نماید.
الف – پاسخ به سوال اصلی مقاله:
اولین نتیجه گیری را باید پاسخ به سوال اصلی این مقاله در نظر گرفت. حذف داوری از قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 توسط قانون الزام مصوب 1403 به هیچ عنوان به منزله ممنوعیت داوری در این قراردادها نیست. بلکه اجبار قانونگذار حذف شده تا همه مردم با اطمینان و با اطلاعات نسبت به شیوه داوری و تعیین داوران اقدام نمایند. بنابراین درست است در قانون جدید الزام، داوری حذف شده است اما این به معنای ممنوع بودن داوری در این نوع قراردادها نیست. بلکه قانونگذار به درستی ، موضوع داوری اجباری را در این قانون لغو کرده است و اختیار تعیین شیوه داوری و تعیین داور را بر عهده طرفین قرار داده است.
ب – تأکید بر اهمیت تدوین آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های اجرایی برای شفاف‌سازی موضوع:
سوال دیگری که باید درباره آن اندیشید و منتظر پاسخ آن در آینده بود اینکه آیا این حذف، صرفا با هدف توسعه داوری صورت گرفته است یا در جهت تضعیف داوری؟ اگر در جهت توسعه بوده است که لزوما می بایست با وضع آیین نامه هایی که بعدا صورت می گیرد این موضوع به خوبی وضع شود.

 

منابع؛

1 – قانون اساسی
2 – قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379
3 – قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376
4 – شمس، عبداله، 1389،صفحه 524 – آیین دادرسی مدنی.
5 – حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی – خدابخشی، دکتر عبداله) – 1399
6 – داوری تجاری بین المللی – شیروی، دکتر عبدالحسین- انتشارات سمت – زمستان 1393
7 – حقوق داوری کاربردی – علی علی‌دادی ده کهنه – ابوذر جوهری – صفحه 176
8 – حدود مداخله اراده طرفین، داور و دادگاه در داوری اجباری در حقوق ایران و فرانسه … (عزیزیانی و یکتایی)
9 – شرحی بر قانون داوری تجاری بین المللی ایران، همایون مافی، انتشارات دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری، صفحه 54.
10 – وبسایت آرای قضایی وابسته به پژوهشگاه قوه قضاییه به نشانی : https://ara.jri.ac.ir/